育兒圖文創作，錯了嗎？

分享創作及育兒經驗本是一樁美事，惟近來新聞報導，有位女性漫畫家於其FB粉絲專頁分享育兒圖文創作時，內容是與老公打賭「輸的人含兒子小GG」，並於圖文內接續畫出其與老公分別對嬰兒「含一下」之圖文，還稱「口感像粉腸」等語，因被網友備份在噗浪、Dcard等網路社群平台，引起軒然大波，事後漫畫家於發文翌日刪文道歉，並關閉臉書粉絲專頁，惟據新聞所載，本案似已通報社會局並受理處理，漫畫家後續更有可能因涉及刑事責任而需至警局或至地檢署說明案情。

因「含一下」生殖器之行為，仍屬刑法第10條第5項所規定之「性交」行為，而本案之對象為嬰兒，係屬未滿14歲之人，漫畫家又與其丈夫一同為之，係屬2人以上共同犯之，故漫畫家所為已可能涉犯刑法所規定之加重強制性交罪（刑法第222條第1項第1款、第2款），刑責為7年以上有期徒刑；又漫畫家自行繪製此過程之圖文並公開張貼至網路的行為，亦可能涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之相關罪責（拍攝、製造與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫），刑責為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金；至同條第3項係以強暴、脅迫等違反本人意願之方法使兒童或少年被拍攝之加重規定，本件情形不該當。又前述第36條第1項所規範者為拍攝、製造、無故重製之行為；至於將該圖文公開張貼至網路供人觀覽之部分，則可能另涉同條例第38條第1項：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

就加重強制性交罪部分，刑度極重，縱使法院依刑法第59條酌量減輕其刑，因最低刑度仍達3年6個月，依刑法第74條第1項規定，緩刑宣告以「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提，若無其他法定減輕事由，此部分刑度不符要件，法院無從宣告緩刑，代價甚大，不可不慎。

現今網路發達，有越來越多圖文及影音創作者樂於分享周遭生活及育兒等經驗，惟在涉及嬰幼兒及兒童時，應更為謹慎，切勿以好玩、開玩笑之方式為之，以免誤觸刑責，得不償失。更提醒讀者，如遇刑事案件，在收到警方或地檢署通知後，也應儘速釐清相關事實；且因法律所定之要件甚多，往往牽一髮而動全身，個案仍須依具體情形審慎判斷，以免因小失大。

撰文者 林郁倫律師

※相關涉犯法條：

• 刑法部分
• 第10條第5項

稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：

一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

• 第221條第1項（強制性交罪）

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

• 第222條第1項第1款、第2款（加重強制性交罪，110年6月9日修正公布）

犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之。

二、對未滿十四歲之男女犯之。

• 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項（罰則，113年8月7日修正公布）

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。

• 兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項（罰則，112年2月15日修正公布）

散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

• 刑法第74條第1項（緩刑要件）

受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

（本文於民國115年9月24日更正：緩刑要件依刑法第74條第1項完整照錄，並修正未考量其他法定減輕事由之結論；附錄法條標明第74條屬刑法；115年9月28日補充兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之說明，並列入附錄法條。）

文 ／ 林郁倫律師・晴晞法律事務所